Dürfen Arbeitgeber künftig doch nach dem Impf- und Genesungsstatus ihrer Beschäftigten fragen?

Wie Sie wissen, ist Arbeitgebern nach derzeitiger Rechtslage die Frage nach dem Impf- und Genesungsstatus ihrer Beschäftigten verwehrt. Erteilen die Beschäftigten also nicht freiwillig Auskunft, tappen Arbeitgeber im Dunkeln.
Im Zuge von Diskussionen über die anstehende Verlängerung der Corona-Arbeitsschutzverordnung, die in ihrer aktuellen Fassung am 10.September ausläuft, hat sich Bundesgesundheitsminister Spahn nun für ein gesetzlich verankertes Fragerecht des Arbeitgebers ausgesprochen. Die Datenschutzkonferenz (Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder) hatte bereits im März 2021 gefordert, eine gesetzliche Ermächtigung für ein arbeitgeberseitiges Fragerecht zu schaffen, um Rechtssicherheit zu erlangen. Bundesarbeitsminister Heil hingegen sieht das aus rechtlichen Gründen kritisch.

Ein erster Entwurf für die Änderung der Corona-Arbeitsschutzverordnung existiert wohl bereits, ist jedoch noch nicht veröffentlicht. Laut Medienberichten sieht dieser Entwurf aber bisher kein Fragerecht für den Arbeitgeber vor, sondern setzt weiterhin auf die freiwillige Auskunft durch die Beschäftigten. Es bleibt also abzuwarten, welche Regelung es in die Endfassung der neuen Verordnung schaffen wird.

Unabhängig davon stellt sich aber die Frage, welche Vorteile Arbeitgeber überhaupt haben, wenn sie den Impf- oder Genesungsstatus ihrer Beschäftigten – sei es durch freiwillige Auskunft oder Nachfrage – kennen. Können dann die Hygienemaßnahmen im Büro angepasst werden? Müssen Genesene/Geimpfte also etwa in Fluren und Gemeinschaftsräumen keine Maske mehr tragen? Und dürfen Arbeitgeber zwischen Geimpften/Genesenen und anderen Beschäftigten differenzieren, also etwa letzteren den Zutritt zu Pausenräumen verweigern?

Diese Fragen möchten wir heute beantworten:

Die aktuelle SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung unterscheidet grundsätzlich nicht zwischen geimpften/genesenen und nicht geimpften/genesenen Beschäftigten. Das heißt, die dort aufgestellten Grundregeln für die zu ergreifenden Hygienemaßnahmen im Betrieb gelten zunächst einmal für alle Beschäftigten.
Nichtsdestotrotz geht das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) in seinen FAQ zur Corona-Arbeitsschutzverordnung davon aus, dass Arbeitgeber, die Kenntnis vom Impf- bzw. Genesungsstatus der Beschäftigten haben, dieses Wissen bei der Gefährdungsbeurteilung und Erstellung des betrieblichen Hygienekonzepts berücksichtigen können. Konkret würde das unseres Erachtens etwa bedeuten, dass geimpfte und genesene Beschäftigte wieder gleichzeitig in einem Raum arbeiten können; wenn alle Beschäftigten geimpft oder genesen sind, könnten wohl auch andere Hygienemaßnahmen wie das Tragen einer Maske auf Fluren, auf Toiletten oder in anderen Gemeinschaftsräumen entfallen.

Außerdem scheint das BMAS davon auszugehen, dass sogar unterschiedliche Vorgaben zum betrieblichen Infektionsschutz je nach Impf- und Genesungsstatus möglich sind. Dabei weist das BMAS jedoch darauf hin, dass dies zu Störungen des Betriebsfriedens führen kann, insbesondere wenn „Vergünstigungen“ wie die exklusive Nutzung von Pausenbereichen oder Kantinen damit verbunden sind.
Das BMAS "warnt" zudem, dass Vergünstigungen den jeweiligen Impf- und Genesungsstatus der Beschäftigten offenlegen würden. Dies könnte zu einem Rechtfertigungsdruck der noch nicht geimpften Beschäftigten führen.

Im arbeitsrechtlichen Schrifttum wird eine solche Differenzierung ebenfalls kritisch gesehen.

Unser Fazit: Die Kenntnis über den Impf- oder Genesungsstatus kann auf jeden Fall nicht schaden, da Arbeitgeber dann mehr Spielräume bei der Gestaltung des Hygienekonzepts haben. Offensichtliche Differenzierungen zwischen genesenen/geimpften und nicht genesenen/geimpften Beschäftigten sind jedoch sowohl aus rechtlicher Sicht als auch mit Blick auf das Betriebsklima mit Vorsicht zu genießen.
 
Über die aktuellen Entwicklungen zur Änderung der Corona-Arbeitsschutzverordnung halten wir Sie wie immer auf dem Laufenden.