3G am Arbeitsplatz kommt

Das Warten hat ein Ende: Die „Ampel-Koalitionäre“ haben einen Gesetzesentwurf vorgelegt, der eine 3G-Regel am Arbeitsplatz inklusive Kontrollrecht bzw. -pflicht des Arbeitgebers vorsieht. Den Gesetzesentwurf finden Sie hier. Der Bundestag stimmt darüber morgen, Donnerstag (17.11.2021), ab.

Wir haben uns die geplanten Neuregelungen schon einmal angesehen und möchten für Sie das Wichtigste zusammenfassen.

Die 3G-Regelung soll in § 28b Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) verankert werden. Dieser soll lauten:

„(1) Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz
AT 08.05.2021 V1) sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. […]“  


Und das Recht bzw. die Pflicht zur Überprüfung der Nachweise durch den Arbeitgeber ist in § 28b Absatz 3 geregelt. Dieser soll heißen:

 „(3) Alle Arbeitgeber […] sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Alle Arbeitgeber und jeder Beschäftigte […] sind verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen. Soweit es zur Erfüllung der Pflichten aus Satz 1 erforderlich ist, darf der Arbeitgeber […] zu diesem Zweck personenbezogene Daten einschließlich Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (CO-VID-19) verarbeiten. Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 des Arbeitsschutzgesetzes verwendet werden, soweit dies erforderlich ist. § 22 Absatz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes gilt entsprechend. Die zuständige Behörde kann von jedem Arbeitgeber […] die zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgabe erforderlichen Auskünfte verlangen. […]“

Soweit der Wortlaut des Gesetzesentwurfs. Leider beantwortet der Entwurf nicht (ausdrücklich) alle für die Praxis relevanten Fragen. Wir haben uns insbesondere gefragt:

Wie oft muss ein (Test-)Nachweis vorgelegt werden?

Gerade für den Testnachweis ist es entscheidend, wie oft dieser vorgelegt werden muss – täglich, zwei, drei Mal pro Woche?

Ausdrücklich ergibt sich dies aus dem Entwurf nicht. Die Antwort findet sich in einem der Verweise auf die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung. Diese regelt nämlich in § 2 Nummer 7, dass unter einem „Testnachweis“ folgendes zu verstehen ist:

Ein Antigen-Schnelltest, der vor max. 24 Stunden durchgeführt wurde. Hieraus kann man ableiten, dass die Beschäftigten täglich einen Test vorlegen müssen!

Der Test kann auf 3 Wegen durchgeführt werden:

1. Die Beschäftigten führen den Test im Betrieb selbst unter Aufsicht durch (sog. Selbsttest),
2. der Test wird im Betrieb von geschultem Personal durchgeführt oder
3. die Beschäftigten lassen den Test extern z. B. in einer Arztpraxis, in einer Apotheke oder einer mobilen Teststation durchführen.

Alternativ können Beschäftigte auch einen PCR-Test vorlegen. Dieser darf dann 48 Stunden alt sein, kann also 2 Arbeitstage abdecken.

Für Pflegeeinrichtungen, Krankenhäusern & Co. gilt die 3G-Regelung in verschärfter Form. Hier müssen sich auch geimpfte und genesene Personen testen lassen.

Wer bezahlt die Tests?

Bisher sind Arbeitgeber gemäß der Arbeitsschutzverordnung dazu verpflichtet, den Beschäftigten mindestens 2 Mal pro Woche einen Test zur Verfügung zu stellen. Die anfallenden Kosten trägt das Unternehmen. Angesichts der neuen 3G-Regelung stellt sich die Frage, ob Arbeitgeber auch für die täglichen Testungen aufkommen müssen.

Diese Frage dürfte mit „Jein“ zu beantworten sein. Die Regelung in der Arbeitsschutzverordnung wurde nämlich an dieser Stelle nicht angepasst. Das heißt: Arbeitgeber sind immer noch verpflichtet, den Beschäftigten 2 Mal wöchentlich ein Testangebot zu machen. Bei einer 5-Tages Arbeitswoche etwa müssten die Beschäftigten die Tests für die restlichen 3 Tage dann selbst organisieren. Da seit dem 13.11.2021 Schnelltests für alle Bürger:innen wieder kostenfrei sind, stellt das auch keine finanzielle Belastung für die Beschäftigten dar.

Diese Interpretation ist aber insofern noch nicht in Stein gemeißelt, als dass die Arbeitsschutzverordnung von mindestens 2 Tests pro Woche spricht. Es besteht also auch ohne explizite Änderung ein Auslegungsspielraum nach oben. Denkbar wäre daher, dass die Testangebotspflicht des Arbeitgebers aufgrund der neuen 3G-Regelung nun weiter zu verstehen ist. Im Zweifel so weit, dass Arbeitgeber den Beschäftigten täglich einen Test anbieten müssen, damit diese ihre Testpflicht erfüllen können.

Zur Erinnerung: Arbeitgeber können ihre Testangebotspflicht nach der Arbeitsschutzverordnung nicht durch den Verweis auf die kostenlosen Bürger:innentests umgehen.

Es bleibt zu hoffen, dass in dem Gesetz oder der Gesetzesbegründung dazu noch eine klare Aussage getroffen wird.

Wann muss der Test vorgelegt werden?

Der neue § 28b IfSG knüpft an den Zugang zur Arbeitsstätte an. Das heißt, Beschäftigten ist bereits der Zutritt zum Betrieb verwehrt, wenn sie keinen Nachweis vorlegen können. Da der Testnachweis aber auch durch einen Selbsttest unter Aufsicht am Arbeitsplatz erbracht werden kann, dürfen Beschäftigte den Betrieb betreten, um dann unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme einen Test durchzuführen.

Was darf bzw. muss der Arbeitgeber erfragen oder kontrollieren?

Hier ist der Entwurf ausnahmsweise mal eindeutig. Arbeitgeber müssen die 3G-Nachweise täglich kontrollieren und dokumentieren. Auch eine sicherere Rechtsgrundlage für die erforderliche Datenerhebung wurde geschaffen. Es bleibt aber dabei, dass Arbeitgeber nicht nach einem bestimmten Nachweis oder Status, also etwa nach dem Impfstatus, fragen dürfen. Möchten Mitarbeiter:innen ihren Impf- oder Genesenenstatus nicht verraten, so sind sie dazu weiterhin nicht verpflichtet. Sie müssen dann lediglich einen Testnachweis vorlegen und dadurch die 3G-Regel erfüllen.

Müssen die Impf- und Genesenennachweise auch täglich aufs Neue vorgelegt werden?

Das wäre ziemlich unpraktisch. Die Neuregelung sieht daher vor, dass diese Nachweise „bei dem Arbeitgeber hinterlegt“ werden können. Das heißt: Sind die Beschäftigten damit einverstanden, kann eine Kopie des Impf- oder Genesenenausweises im Betrieb aufbewahrt werden. Bei genesenen Beschäftigten sollte dann aber unbedingt im Blick behalten werden, bis wann der Genesenenstatus gültig ist.

Möchten die Beschäftigten dies nicht, so müssen Arbeitgeber wohl oder übel auch die Impf- oder Genesenenausweise täglich kontrollieren.
 
Außerdem: Die Home-Office-Pflicht ist wieder da!


Neben der 3G-Regelung ist auch die Home-Office-Pflicht zurück. Das heißt: Arbeitgeber sind verpflichtet, Beschäftigten anzubieten, ihre Tätigkeit – sofern möglich – von zu Hause aus durchzuführen. Ausnahme: Zwingende betriebsbedingte Gründe stehen dem entgegen. Die Beschäftigten sind ihrerseits verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen. Wiederum aber nur, wenn keine Gründe entgegenstehen. Die Regelung ist also wieder schwammig und unscharf. Was unter „zwingenden betriebsbedingten Gründen“ zu verstehen ist, haben wir in unserem Newsletter vom 25.01.2021 besprochen.
 
Sobald der Bundestag entschieden hat, werden wir weiter berichten.